其次，必须设置严格的权力分配与制衡制度，确保权力的法定性存在。

基本保障身份所对应的平等，仍然保护了实现条件上的差异，正是这种区别对待才能发挥矫正功能。后来，宗教被国家政权所整合，罗马帝国以后至资产阶级以前，宗教与政治实现了合流，宗教的价值变为法律价值。

所以，人格平等与身份差异共同支持人身法大厦。值得注意的是：在近代法律确认人格平等以后，人格平等就为身份差异设置了限制，防止身份差异演变为身份特权、身份歧视，身份差异必须存在于合理范围之内，强势身份必须得到法律制约，弱势身份必须得到法律救济，以防止身份差异损害人格平等。竞争中所有人都应该机会平等，不平等可以被看做更大经济增长活力的代价。这套关系在实际活动中对于个人生活和社会性质发生影响。若缺少三种身份之一，就存在人格减等，不能成为纯粹法律意义上的人。

当然，这种困境并非无解，人类本性中所具有的社会性与利他性倾向会缓和这种不平等。只要私法调整现实生活，就需要求助于身份制度规则。换句话说，如果法律上的不得为常态化为生活中的任意为，那么，法律实效就会荡然无存。

由此，法律严苛所针对的并不是行为目标本身，而是要严密监控实现目标的行为手段。就后者而言，中国事实上又甚少存在有公德的个人，就如陈弱水博士所指出的，以当前台湾和大陆的状况而论，许多知识分子仍有为生民立命之心，但在个人行为上，他们并不能表现现代公民所应具备的素养，有些人甚至还无法完全遵守最基本的公德规范。由于公的领域意义淡薄，就会在公与私之间出现众多的界限不清的地带，而在这种灰色地带中，恰是掌握合法伤害权（吴思语）的官人或强者上下其手的绝好场域。其次，传统中国的公，领域的涵义相当淡，只有类型一（指朝廷、政府或政府事务——引者加注）确指特定的场域：政府。

或者说，为了达到预想的目标，各种应当意义上的不得为就被实然意义上的任意为所替代。为了实现这种物质主义和结果主义导向的目标，行为主体可资利用的资源主要包括两类：以个人为载体的力和智。

[11] 公德孕育，当然不是一朝一夕之事。若从行为目标、行为资源和行为策略三个角度来看待中国人的行为取向，可以认为：物质主义和结果主义导向是中国人的核心目标，而为了实现这一目标，无论在行为资源还是行为策略上，都表现出二重性。[12] 日本明治时代有关公德建立的具体举措，无疑是中国社会公德孕育的绝好参照，但也并非是唯一的参照，比如德国的美德形成经验就值得关注。相对于公德孕育问题，就是要学回日本人有而中国人没有但效果甚佳的具体举措。

······ 通过例举的方式所做出的这些解释，事实上也表明这样一种认识，即对于资格的剥夺主要适用于各种违反职业伦理和职业性法律的各种职业行为。公德的另一项特性是，它常与法律或公共场所的规则有关。而法律实效恰恰是在对不得为的控制中得以彰显。为了克服这一条件性，使正义具有自律的外表，社会必须诉诸法律。

对于后者而言，因为存在着关于不得为的广泛社会道德共识，这种共识不可能为不义之徒逃避责任和制裁而开任何机会主义的口子，所以，与其说一个人因畏惧法律而守法，不如说一个人在某种意义上因该社会存在着关于守法的道德共识而被迫选择了守法。[⑩] 参见官文娜：《近代日本社会转型中的社会改造——明治时代的风俗改造、公德建立和公民教育》，载于《开放时代》2011年第8期，第99页。

但守法并非孤立的问题，它是整体法治环境的一部分，如果没有良好的立法机制与政府执法能力的配合，这个习惯恐怕很难培养。静态地看，从情和法二者中的任何一个因素入手来进行论证都会有一定的道理，但这种单一和孤立化的论证都可能由于失之于偏颇而导致对秩序安定性的破坏： 由于情的内涵会具有多义甚至歧义，这样就会出现沟通和交涉的困难，而最终使得合意无法达成，法律实效就会因此而受到削弱甚至否定。

独至精神上之趣味，非千百年之培养，与一二天才之出，不及此。前者在表象上颇有西方个人主义的味道，但在中国文化和现实生存背景之下，这种自由主义的表象实源于生存上的势单和关系资源的力薄。这样，守法的中国人就会在社会公德的养育中成长。另一方面，虚假的个人在实际生活中则更多地靠私德（通俗地说就是交情）和潜规则行事。恰好相反，抚今追昔、展望未来，中国宪政的漫漫长路似乎方才开始。最后，除了道德理想的涵义，中国的公最稳定的一个内涵就是官家、政府。

就法律严苛而论，严苛的立法内容需要受其约束的中国人做出心甘情愿地选择，而这种选择的自愿性则需要以普遍的社会道德和政治共识作为基础。在公德育成的社会改造中，社会对政府特别是文部大臣、内务大臣的期待，说明这一改造需要政府的积极参与，同时期待市民和经济界的参与，更表明这一社会改造是全民的事。

这就是法律严苛第二个层面的含义。正如修身课本所载：将来长大成人一旦成为公民，就必须遵守市、町（街）、村的规章，遵守纳税、选举等义务，进而推动产业兴盛，摒弃恶风陋俗，使社会风俗更好，同心协力为公共事务而力尽全力，创造更美好的家园。

在共识的滋养之下，中国法律的实效也就能够在这一历史进程中获得渐进性地增长。这个（些）国族恐怕主要是曾经深受中国文化熏染而现在法治成就斐然的日本、韩国和新加坡，其次才是英美法德诸国。

法律的强制手段迫使人们遵守正义规范，不论他们是否情愿。很幸运的是当时日本各界在对于新时代建立一个近代公德社会的问题上取得了共识，并实现了各界的良性互动，特别是当时的文部大臣菊池大麓在此后汇集成的《公德养成之实例——附英国人社会风尚》一书上欣然作序，无疑这是日本近代以来‘人自身近代化转型成功的关键。（赵汀阳：《坏世界研究：作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版，第1页）事实上，人人皆私是一个不争的客观事实，所以，这样的人性假定就是公理性假定。印度之佛教，亦久失其生气。

也正是在这一意义上，笔者将中国的个人视为虚假的个人。[⑧] 陈弱水：《公共意识与中国文化》，新星出版社2006年版，第16—17页。

但怎样寻求支撑法律实效增长的支点，就是重大且基础的问题。[11] 官文娜：《近代日本社会转型中的社会改造——明治时代的风俗改造、公德建立和公民教育》，第103页。

最终，借着市民文化取代贵族文化成为社会主流文化的契机，德意志美德上升为德意志民族的美德体系。[13] 若由相关主体通过各种途径，促使中国人的社会公德意识逐步形成并扩展，就能够为中国法律实效的增长提供持续有力的观念性和主体性资源。

现实植根于历史的原理再次得到证实。久而久之，一个道德有序的社会就可能逐渐形成，在该社会中，人们普遍遵守正义规范，从而为别人遵守正义规范提供了相应的社会和心理条件。所谓策略，主要是指行为主体在使用资源实现目标的过程中所采用的各种手段与方法。[⑥] 在政治哲学层面，已有学者指出：只要具备人人自私和资源稀缺这样两个条件，世界就是个坏的世界。

[⑦] 虽然在中国人的语言中不乏公的言说，但这种情况恰恰说明了中国人公的意识的单薄和内涵的狭窄：把公赋予道德理想意涵，尽管可使公具有一定的价值感召甚至强迫作用，但也极易使公成为特定政治人物或政治集团破坏性使用权力的通行证，从而会极大地压缩分享公、参与公的主体范围。林来梵教授说： 从近代开始，乃至迄今为止，吾侪中国人之师事于日本人，不仅从许多方面来看殊为必要，而且还具有某种特别的意义，那就是：不仅要向日本人学会什么，而且还要学回什么，即学回某种我们已然流失，但大和民族依然保留的东西。

相应地，若要真正使得中国法律实效获得保证和增长，就需要针对这种二重性而采取应对措施，这就是法律严苛和公德孕育，并且通过论证把两者连接和沟通起来，从而形成彼此依赖和共生的局面。就公德孕育而论，在其展开和建设的过程中，无论哪种主体都没有资格宣称自己占据了或垄断了公的制高点，而是需要全民平等地、有序化地进行对话和讨论，从而内生地而非强加地形成基本的社会道德共识。

这样一来，社会一般成员就不会因为正义规范得不到普遍遵守而自己也不愿继续遵守正义规范。夫物质的文明，取诸他国，不数十年而具矣。